TEMA DEL GIORNO: il silenzio-assenso orizzontale sul parere soprintendizio
Sabato 3 febbraio al Centro Congressi di Capri si è tenuto il Convegno-Tavola Rotonda in materia di “silenzio assenso orizzontale su parere della Soprintendenza, demolizioni giudiziali e condono edilizio”.
Erano presenti personaggi autorevoli, tra i quali l'avv. Lorenzo Bruno Molinaro, legale che gli addetti ai lavori conoscono per i risultati ottenuti in materia di sanatorie e demolizioni.
In particolare si segnala la tematica del "silenzio-assenso orizzontale sul parere soprintendizio".
Un clamoroso arresto giurisprudenziale si è ottenuto con la famosa sentenza di Consiglio di Stato 02/10/2023 n. 8610, sentenza che sanciva la piena applicabilità dell'art. 17-bis in materia paesaggistica.
Ritengo che ormai il modello procedimentale del silenzio-assenso in materia paesaggistica è applicabile ai procedimenti ordinari, mentre per quelli in sanatoria e per il condono edilizio è applicabile in silenzio-devolutivo.
C'è da dire, comunque, che in subiecta materia la certezza del diritto rimane un "pensiero speranzoso" (wishful thinking direbbero gli inglesi), tuttavia esiste una giurisprudenza maggioritaria che suffraga quanto sto per affermare.
Si parte dal lontano 2013, data epocale in cui in materia di condono edilizio veniva abbandonato il meccanismo del silenzio rifiuto, sostituendosi il silenzio-devolutivo.
Con sentenza di CdS 17/05/203 n. 4492 (ove si riunivano e si confermavano ben 11 sentenze TAR NA) si affermava la natura ‘mobile’, e non ‘fissa’, del rinvio alla disciplina dell’autorizzazione paesaggistica, contenuto nelle disposizioni in materia di condono edilizio. Cioè l'art. 32 comma 1 della L. 47/85 veniva superato dall'art. 146 comma 9 del D. Lgs. 42/2004.
PRECEDENTEMENTE: per i condoni edilizi, l'art. 32 comma 1 della L. 47/85 statuiva che il decorso infruttuoso dei 180 gg. dalla richiesta del parere soprintendizio comporta l'applicazione del meccanismo del silenzio-rifiuto, per cui ricorre l'onere del privato di ricorrere al G.A.
SUCCESSIVAMENTE: con l'avvento del D.Lgs. 42/2004, al condono edilizio si applica il modello procedimentale dell'art. 146 ed in particolare quanto sancito al comma 9 (silenzio-devolutivo). Anche nei casi di sanatoria ordinaria ex art. 167 si applica il silenzio-devolutivo.
Nei casi di procedimento ex art. 146 (e soprattutto per la procedura semplificata ex DPR 31/2017 art. 3) si applica il silenzio-assenso (vedi Consiglio di Stato 02/10/2023 n. 8610).
Allego un file word che sintetizza e raccoglie le varie ipotesi di silenzio-assenso e silenzio-devolutivo correlate alle varie procedure (ordinarie, semplificate, conferenza di servizi, sanatorie, condoni).
IL PARERE TARDIVO IN MATERIA PAESAGGISTICA
- PREMESSA
Il percorso di attuazione della legge delega sulla riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche, la cd. riforma Madia di cui alla legge n. 124 del 2015, ha scolpito il modello procedimentale in materia di acquisizione di atti di assenso e pareri.
Sul punto sono incorsi vari contributi dottrinali che hanno preso spunto dal parere legale reso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 13 luglio 2016, n. 1640 in materia di silenzio assenso ex art. 17-bis della L. 241/90.
Limitatamente alla problematica dei casi in cui ai fini del rilascio di un titolo edilizio, sia esso in via ordinaria e sia in forma cd. “clemenziale” (sanatoria ordinaria o condono edilizio) si verifica la tardività del parere soprintendizio, la giurisprudenza di merito si è consolidata sull’applicabilità del “silenzio devolutivo”, per effetto della perdita di vincolatività del parere reso fuori termine.
- LA NORMATIVA
Il D.Lgs. 42/2004 all’art. 146 comma 9 sancisce che l’infruttuoso decorso dei 60 gg. dalla ricezione della prescritta documentazione senza che il soprintendente abbia reso il parere, l’ente territoriale provvede sull’autorizzazione paesaggistica (silenzio devolutivo).
Nel caso di procedura semplificata, il DPR 31/2017 all’art. 11 comma 9 prevede che la mancata espressione del parere del soprintendente nei 20 gg. dalla ricezione della prescritta documentazione abbia reso il parere, si forma il silenzio assenso e l’amministrazione procedente provvede al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
- GIURISPRUDENZA
Sulle conseguenze della tardività del parere soprintendizio, la giurisprudenza fin dal 2013 ha assunto un consolidato orientamento. Ci si riferisce alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4492 del 11/09/2013.
In tale sentenza è stato chiarito che anche nei casi di condoni edilizi, il parere soprintendizio, se tardivo, è da ritenersi non vincolante ai fini decisori.
Di seguito si riportano le ultime sentenze in materia, suddivise per tipologie di procedimento.
- AUTORIZZAZIONE SEMPLIFICATA
TAR Napoli, Sez. VI, 16/08/2021, n. 5503
Consiglio di Stato, Sez. VI, 24/05/2022, n. 4098
TAR Campobasso, Sez. I, 08/10/2022 n. 321
- AUTORIZZAZIONE ORDINARIA
Consiglio di Stato, Sez. III, 12/11/2014, n. 5574
Consiglio di Stato, Sez. VI, 27/04/2015, n. 2136
TAR Napoli, Sez. VII, 25/05/2015, n. 2879
Consiglio di Stato, Sez. VI, 18/07/2016, n. 3179
Consiglio di Stato, Sez. VI, 09/08/2016, n. 3561
TAR Cagliari, Sez. II, 17/05/2017, n. 394
TAR Napoli, Sez. VII, 23/05/2017, n. 3747
Consiglio di Stato, Sez. VI, 19/11/2020, n. 7193
TAR Lazio, Roma, Sez. II quater, 15/07/2020, n. 8104
TAR Napoli, Sez. III, 11/05/2021, n. 3129
TAR Napoli, Sez. VII, 19/07/2021, n. 4971
Consiglio di Stato, Sez. VI, 24/05/2022, n. 4098
TAR Napoli, Sez. VIII, 02/11/2021, n. 6915
TAR Salerno, Sez. II, 02/11/2022, n. 2896
TAR Salerno, Sez. II, 03/11/2022, n. 2904
Consiglio di Stato, Sez. IV, 24/01/2022, n. 440
TAR Brescia, Sez. I, 21/03/2022, n. 269
TAR Napoli, Sez. VII, 13/10/2022, n. 6303
Consiglio di Stato, Sez. IV, 08/11/2022, n. 9798
Consiglio di Stato, Sez. IV, 09/03/2023, n. 2487
- CONFERENZA DI SERVIZI
TAR Salerno, Sez. II, 05/07/2017, n. 1115
Consiglio di Stato, Sez. IV, 29/03/2021, n. 2640
TAR Bari, Sez. II, 07/12/2021, n. 1832
Consiglio di Stato, Sez. IV,02/10/2023 n. 8610
- AUTORIZZAZIONE IN SANATORIA (art. 146 - condono edilizio) *
Consiglio di Stato, Sez. VI, 17/05/2013, n. 4492
TAR Firenze, Sez. III, 20/12/2016, n. 1828
TAR Napoli, Sez. VI, 26/08/2020, n. 3651
TAR Napoli, Sez. VI, 16/08/2021, n. 5503
TAR Napoli, Sez. VIII, 02/11/2021, n. 6915
TAR Napoli, Sez. VI, 26/04/2022, n. 2826
TAR Salerno, Sez. II, 03/06/2022, n. 1523
TAR Salerno, Sez. II, 02/11/2022, n. 2896
TAR Napoli, Sez. VI, 11/04/2023, n. 2225
- AUTORIZZAZIONE IN SANATORIA (art. 167)
TAR Napoli, Sez. VI, 17/04/2019, n. 3099
TAR Salerno, Sez. II, 20/03/2020, n. 388
TAR Napoli, Sez. III, 14/01/2021, n. 265
TAR Salerno, Sez. II, 11/03/2021, n. 617
TAR Lecce, Sez. I, 01/07/2021, n. 1026
TAR Salerno, Sez. II, 12/09/2022, n. 2346
Consiglio di Stato, Sez. IV, 19/08/2022, n. 7293
TAR Napoli, Sez. VII, 13/10/2022, n. 6303
Consiglio di Stato, Sez. II, 13/02/2023, n. 1489
NOTE
* Consiglio di Stato, Sez. VI, 17/05/2013, n. 4492
In altri termini, la subordinazione del rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria, per le opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, “al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”, di cui all’art. 32 l. n. 47 del 1985, ha implicato un rinvio ‘mobile’ alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono (salva la possibilità dell’indizione di una conferenza di servizi, secondo la previsione del comma 4 del citato art. 32, introdotto dall’art. 32, comma 43, d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, in sede di c.d. terzo condono edilizio, con la precisazione che l’esclusione dell’applicabilità della novella “concernente l’applicazione delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, (…) alle domande già presentate ai sensi delle predette leggi”, disposta nel successivo comma 43-bis, deve ritenersi riferita alla disciplina sostanziale del condono, e non anche agli aspetti procedimentali, soggetti al principio “tempus regit actum”, come già più volte ha chiarito questa Sezione) >>